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判非法经营罪，判危险作业罪-成品油批发经营许可证（二）

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首先，目前认定非法经营罪的依据是非法从事成品油经营活动违反了国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。但是，《条例》第一条就写明了，制定本条例是为了加强危险化学品的安全管理，预防和减少危险化学品事故，保障人民群众生命财产安全。也就是说，违反该条例规定侵犯的法益是公共安全，而不是非法经营罪所要保护的市场秩序。因此，从法益侵害的角度来讲，非法从事成品油经营应当归入为刑法第二章规定的危害公共安全罪范围。

其次，成品油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。非法经营罪规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定不是法律或者行政法规，因此，成品油不属于非法经营罪中所规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用非法经营罪的规定追究刑事责任。

最后，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。为规范各级法院对刑法中“国家规定”的适用，最高人民法院2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于法律规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。也就是说，判断行为是否属于法律规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定，有关法律、司法解释未作明确规定的，若以非法经营罪予以追究，须逐级请示最高人民检察院。

《刑法修正案十一》的规定更符合此类犯罪实质侵害的法益，根据从旧兼从轻的刑法原则，也应当改变目前这种将无证非法经营危化品认定为非法经营罪的论证思路，这样才能与《危险化学品经营管理条例》进行有效衔接，构建轻重有度的刑罚体系，且目前已有相关司法判例，均将此种行为认定为危险作业罪。

如：卢某某、王某、海盐石化公司等危险作业罪一案，在二审审理期间修十一生效，二审法院将一审认定的非法经营罪改判为危险作业罪，有期徒刑八年变八个月。

该案中，海盐石化公司虽然取得了危险化学品经营许可证、安全生产许可证，但许可经营范围不包含汽油（危险化学品）。中能石化公司自始未取得上述许可。后海盐石化在安全生产许可证过期、两公司均未取得成品油批发许可证的情况下，无证或超过经营许可范围生产并批发汽油。卢某某负责汽油批发，王某某负责油品检测以及部分汽油批发。一审法院以非法经营罪分别判处二被告公司罚金，二被告人有期徒刑八年和四年，并处罚金。

在二审审理期间，《刑法修正案十一》出台并生效施行。二审法院认为，卢某某、王某某在行政主管部门两次书面要求停止生产作业的情况下，仍无证或超范围生产、经营汽油，扰乱市场秩序的行为，发生在2017年期间，依照当时相关规定，已构成非法经营罪。但根据《修十一》的规定，二人的行为亦符合危险作业罪的构成要件，鉴于危险作业罪处刑较轻，根据从旧兼从轻原则，对二人应以危险作业罪论处，分别判处二人有期徒刑八个月、六个月。

近日，《检察日报》中也发表了一篇名为《黑加油站开在居民区 此举涉嫌危险作业罪》的文章，内容为：赵某曾因非法买卖、储存汽油被当地公安机关行政处罚过两次。2021年3月至8月，在淄博市经开区某村居民区的一处租赁院落内，赵某在未办理任何相关手续、无任何资质及安全防护措施的情况下，重操旧业，先后非法买卖、储存、经营汽油40余吨。

检察院经审查认为，赵某在未取得危险化学品经营许可证、成品油零售经营资质等相关证照的情况下，未经安全条件审查，私自储存汽油于未经安检的储油罐内，私自改装加油机，销售汽油，存在重大安全隐患，具有发生重大伤亡事故等严重后果的现实危险，其行为涉嫌危险作业罪，决定对其批准逮捕。

《刑法修正案十一》关于危险作业罪的规定，将“未经许可经营危险化学品”的行为，由非法经营罪的调整范围纳入了新罪的打击范围，在非法经营罪沦为“口袋罪”的背景下，应当视作对非法经营罪的理性修正与限缩。

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